涉外民事关系的定性是法律适用的起点,涉外劳动关系判断要遵循主体适格、以劳务给付为主要内容、双方存在从属性。保护性冲突规范指引的准据法适用结果不一定有利于劳动者，应允许劳动合同当事人合意选法。合意选法适用结果受法院地国劳动保护强制性规范的限制。劳动法、劳动合同法等涉及劳动关系的法律不能都笼统地识别为强制性规范，只有涉及劳动保护的基准性法律才能识别为强制性规范。此类规范设定的是劳动条件的基准，当准据法适用结果优于这个基准时，应优先适用较高保护标准。法院地国关于劳动者权益保护的规定是否作为强制性规范直接适用于域外劳动关系，要考察案件是否与该规范制定国具有密切联系。2006海事劳工公约关于船东在船员患病时应承担的责任的事项上，采用了缔约国国内法转化的履约模式，该公约无法直接在具体案件中适用。

　　随着经济全球化的进一步推进，劳动也表现出全球化特点，劳动力跨国流动日益成为国际社会的常态，涉外劳动纠纷案件日益增多。船员外派是国际船员劳务实践中最常见的用工形式，此种用工模式涉及多方主体，法律关系复杂、涉外因素众多，较之国内劳动关系，涉外劳动关系的法律适用更具复杂性与独特性。

　　一、问题的提出：涉外船员劳动纠纷的法律适用争议

　　原告孙某与被告某劳务公司签订船员服务协议，约定劳务公司介绍原告到被告东方公司所属或管理的船舶工作。合同签订之后，孙某到东方公司所管理的往返于北大西洋航线船舶任职，并与该船舶所有人及东方公司签订船员雇佣协议。2018年10月25日，孙某向法院提起诉讼，称其在受雇于劳务公司、东方公司工作期间患病，两被告拒绝支付病假工资。本案合同的履行地在境外，属于主体涉港、事实涉外案件，双方当事人一致同意选择适用我国法律，但对我国劳动合同法是否适用于本案存在分歧。原告主张与两被告成立劳动合同关系,被告是劳动合同法第五十八条规定的派遣单位、用人单位。被告劳务公司辩称其与原告仅形成中介合同关系，不应适用劳动合同法；被告东方公司辩称其与原告签订的是雇佣协议，其不是劳动合同法规定的劳务派遣的用工单位。法院审理认为，原告与劳务公司签订的船员服务协议仅约定了劳务公司负责孙某的外派上船工作事宜，并未涉及劳动力给付与劳动报酬支付等劳动合同主要内容，此合同是船员服务合同，不属于船员劳务合同，也不属于船员劳动合同，不适用劳动合同法的规定。原告与东方公司签订的船员雇佣协议性质上属于劳动合同，但依据劳动合同法第二条的规定，该法仅适用于中华人民共和国境内的企业等组织与劳动者之间的劳动合同，东方公司系我国香港特别行政区的法人，故其与原告签订的船员雇佣协议不适用劳动合同法的规定。综上，法院认为，原告分别与两被告签订的合同是平等民事主体之间的法律行为，应适用中华人民共和国合同法确定各方当事人的权利和义务。a本案涉及多个因船员劳务外派所引发的法律适用冲突问题。我国目前的船员外派模式有船员与境内主体签订劳动合同后被外派和直接由外派服务机构外派至境外船舶两种，其区别在于与船员签订劳动合同的主体是境内的航运企业或船员服务机构还是境外用工单位。当外派船员与境外用工单位发生纠纷时，此类案件准据法确定的特殊之处在于船员与雇主的劳动关系形成于境外，而调整劳动关系的劳动法是具有高度属地性质的部门法，一般仅适用于本国领土管辖范围内的劳动关系。法院地国关于劳动者权益保护的规定是否作为强制性规范直接适用于域外劳动关系？这个问题涉及法律域外适用的条件、国际私法保护性冲突规范与强制性规范涵盖范围的认定等多个国际私法理论在实践中的综合运用，笔者将结合案例分析论述。

　　二、涉外劳动合同准据法的确定进路

　　（一）前提：外派船员与境外雇主间法律关系的定性

　　涉外民事关系的定性是涉外民事审判的起点,涉外民事关系法律适用法（以下简称涉外关系适用法）第八条规定，对涉外民事关系进行定性应适用法院地法。我国法律尚未有关于劳动关系的明确规定，参考原社会劳动保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》，劳动合同关系构成的条件如下：主体资格方面，一方是依法成立的用人单位，另一方是符合法定最低就业年龄的个人；人身从属性方面，用人单位依法制定劳动合同，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；经济从属性方面，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。劳动法学者总结比较法及司法实践经验，认为劳动关系判断要遵循以下几点：一是主体适格；二是以劳务给付为主要内容，而非以劳务成果的给付为主要内容，与民法上的加工、承揽等关系区分；三是接受劳务一方对劳务提供者有指挥、控制权，双方存在从属性；从属性的判断是劳动关系认定过程中的关键。a前述案例所涉船员雇佣协议用工方为境外船东公司，合同内容以一方提供劳动、另一方支付劳动报酬为标的，船员根据船东公司安排上船工作，故该法律关系应定性为涉外劳动关系。

　　（二）核心：劳动者保护强制性规范的识别与适用

　　关于涉外劳动合同准据法的确定进路，最高人民法院民四庭在其主编的《〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉条文理解与适用》一书中认为，我国劳动合同的法律适用规则首先适用我国法律强制性规定，其次适用劳动者工作地法律，难以确定劳动者工作地的适用用人单位主营地法律。涉外劳动合同的法律适用规则似已明晰，但仔细考察该规则，会发现还有许多待明确的问题。1.强制性规定的识别我国理论界和实务界对实体法领域的哪些规定属于涉外关系适用法第四条所规定的强制性规定还没有形成共识。我国法律虽将涉及劳动者权益保护的法律纳入强制性规定，但是在具体适用中是指整部劳动法、劳动合同法均作为强制性规定直接适用，还是指对个案中待适用的具体法律规定进行识别，确定是否属于强制性规定，对此相关法律规定并不明确。实践中，劳动合同法、劳动法通常具有域内适用的属性，一般仅适用于主权国家范围内，当劳动者与境外雇主签订劳动合同，此种涉外劳动关系并不在前述两部法规的适用范围内，所以当劳动合同法及劳动法作为准据法所属国的实体法规范适用时，会出现实际无法适用的冲突。此类现象的根源是经济全球化带来劳动力跨境流动规模不断扩大，各国劳动关系的管控模式和劳动法实施未能有效适应。为应对此类挑战，有的国家采用限定地域适用模式，即明确规定一些条款可以适用于与法规制定国有特定联系的境外纠纷。b如英国的雇佣权利法案规定，该法案中的反歧视规定适用于任何英国籍受雇者，即使劳动合同的准据法不是英国法；有的国家采用劳动基准法作为强制性规范直接适用的模式，即为劳动者保护设立一个法定最低标准，高于劳动基准的内容属于劳动关系双方意思自治领域。c我国涉外劳动合同的法律适用实践也体现了此种思路，我国很多涉及劳动者保护的法律都有明确属地或属人适用范围条款，实践中一般通过参照适用的方式为适用范围外的劳动者提供保护。如原劳动部等部门联合制定的《外国人在中国就业管理规定》第二十三条规定，在中国就业的外国人的工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。我国还没有统一、专门的劳动基准法体系化立法，关于工资、工时、劳动安全与社会保障等劳动条件最低标准的规定散见于劳动法、劳动合同法及相关配套的行政法规、规章。这些法律法规，哪些是属于法律适用法第四条所规定的强制性规定？笔者认为，劳动法、劳动合同法或涉及劳动关系的法律不应笼统地识别为强制性规范，因为劳动关系所涉及全部事项并非皆可适用强制性规范，须此类事项是法律基于保护劳动者的目的而作出的有别于合同法基本原理的特别规定事项，才能适用强制性规定。从这个意义上说，劳动基准法才能属于强制性规范，劳动基准法的具体涵盖内容需要考虑法院地国利益、涉案当事人利益以及对所处民事关系商业实践的影响。域外立法实践虽有差异，但都规定涉及职业安全卫生、职业灾害责任、社会保障及反歧视等领域的规定为强制性规范。a在全球化背景下，各国在劳动者保护领域的价值共识与法律合意逐渐浮现，劳动基准强制性规范涵盖范围也日渐趋同化。本案涉及的是劳动者病休工资，该事项应属于劳动者社会保障范畴，故我国法律关于劳动者病休待遇的最低标准应作为强制性规范适用。2.保护性强制性规范的适用涉劳动者权益保护的强制性规范适用方法具有特殊性。传统强制性规范要求不经冲突规范的指引或当事人的选择，无论涉外案件准据法为何都必须适用。而劳动者保护强制性规范多是劳动基准法，国际私法学者称为保护性实体规范，其在国内法律适用体系中的地位与传统强制性规范不同，保护性实体规范是服从于冲突规范的指引，作为准据法的组成部分得到适用。b此类规范设定的是劳动条件的基准，当劳动合同约定的劳动条件优于这个基准时，应优先适用合同约定。换言之，涉及劳动者权益保障的强制性规范多是为劳动者保护设定一个基准和底线，其在具体适用上并不直接排除准据法的适用，而是先比较准据法提供的保护标准是否高于强制性规范，当准据法的适用结果比法院地国的强制性规范更有利于保护劳动者时，应优先适用较高保护标准。3.当事人意思自治原则的适用在理论与实务上，就涉外劳动合同是否允许当事人意思自治选择准据法存在争议。肯定论者认为，劳动合同是两个民事主体之间订立的合同，受一般的民法管辖，其准据法的确定规则仍应遵循一般债权冲突规范的规定，尤其是当事人意思自治原则，应允许当事人自主选法。否定论者认为，涉外劳动合同的法律适用不允许当事人协议选法，涉外关系适用法第四十三条的规定属于优先适用的特别规定。该观点认为，涉外关系适用法第四十三条就劳动合同的连结点进行了限制，即劳动合同首选劳动者工作地法律，其后再选用人单位主营业地法律和劳务派出地法律，不再有双方约定之余地。c涉外关系适用法第四十三条在理论上称为保护性冲突规范，即经由保护性连接点（如劳动者工作地、用人单位主营业地等）指引，确定对劳动者较为有利的准据法来实现对弱势一方当事人的倾斜保护。虽然保护性冲突规范试图通过限制当事人选择准据法的范围来实现倾向性保护，但实践中经保护性冲突规范指引确定的准据法却不一定真正对劳动者有利。一是船员劳务外派实践中，如果强制适用涉外关系适用法第四十三条规定的劳动者工作地法，即船员工作的船舶的船旗国法，在方便旗船舶盛行的情况下，船旗国法可能与劳动合同并无实际关联，该方便旗国法对劳动者权益的保障可能也存在不足；二是涉外关系适用法第四十三条未规定以劳动者惯常居住地作为连接点，但是在船员外派纠纷审判实践中，船员的惯常居住地法即中国法才是劳动者最为熟悉和信任的法律，审判实践中船员往往倾向选择适用我国法律；三是在国际劳务实践中，一些高端劳动者具有较强的与雇主谈判的能力，其可基于意思自治选择适用较高劳动标准国家或地区的法律来保护自身权益，不允许合意选法可能会损害这部分劳动者的权益。d所以，笔者认为在船员劳务外派司法实践中，应允许船员与境外雇主合意选择劳动合同适用的准据法。4.劳动法强制性规范的域外适用传统意义上的劳动法，其适用一般只是针对发生在一国境内的劳动关系，劳动法上的强制性规定是否能直接适用于形成于境外的劳动关系，是强制性规范的域外效力问题。学者认为，将系争案件纳入某一强制性规范域外适用范围的前提是该案与该规范制定国具有密切联系。密切联系在本质上是强制性规范制定国的管制利益在冲突法上的表达，而这一利益主要取决于管制是否必要与是否可能。e密切联系的认定并不依赖客观连结点的机械选择或叠加，而是需考虑有关规范所属领域的特点。如美国所有的州均规定，如果劳动者或者劳动关系与法院地州有特定的连接因素，法律地州关于劳动者伤害补偿的州法律可以适用于发生在州外的劳动伤害案件。a本案所涉劳动者是我国公民，其有权获得我国劳动法强制性规范提供的保护，我国劳动者权益保障的强制性规范应在该案中适用。5.国际条约的适用：2006海事劳工公约的国内法效力涉外劳动纠纷的法律适用问题往往还涉及国际条约的适用，如本案例所涉及的船员在船工作期间患病的社会保障待遇是2006海事劳工公约（以下简称公约）的规范内容之一，该公约的国内效力也是法律适用中应考虑的问题。公约已对我国生效，但国际条约在国际法层面对国家具有拘束力，并不意味着条约当然、立即地具有国内法律的地位和效力，须以转化及纳入的方式在一国发生法律效力。通说认为，条约转化是指国家参加的国际条约经过国家立法机关制定相应的国内法后在国内执行、履行或者实施；条约纳入是指国家在宪法或其他法律中概括性地规定已经参加了的生效条约具有国内法上的效力，或者经公布后具有国内法上的效力。b笔者认为，无论是条约的转化还是纳入，均应具体考察所涉条约关于自身适用机制的规定，如条约适用的时间范围、空间范围、对象范围、条件、步骤和效力冲突等问题。公约第6条规定了缔约国履行公约的方式：公约内容分为规则、守则之A部分和B部分，并且每一部分内容都定有具体实施方式。在标准A4.2船东的责任部分规定：“1.各成员国应通过法律和条例，要求悬挂其旗帜的船舶的船东根据以下最低标准，对船上工作的所有海员的健康保护和医疗负责；2.国家法律或条例可以把船东支付医疗和膳宿费用的责任限制在从受伤或患病之日起不少于16周的期限内；……4.国家法律或条例可将船东向1名离船海员支付全部或部分工资的责任限制在从患病或受伤之日起不少于16周的期限内。”可以看出，公约采用缔约国国内法转化方式履约的模式，故公约关于船东在船员患病时应承担的费用类型、责任期限、责任最低限额的规定，均无法直接在具体案件中适用。

　　三、法律适用思维导图及示例

　　综合以上分析，船员外派劳务中的法律适用思维导图如下（见图1）：1.本案当事人合意选择中国法为准据法（流程1），但劳动合同法第二条规定，该法仅适用于中华人民共和国境内的企业等组织与劳动者之间的劳动合同，因雇主系我国香港特别行政区的法人，故其与劳动者签订的劳动合同不适用内地劳动合同法的规定（流程2.1/2.2）。2.本案虽不在我国劳动合同法适用范围内，但应考量是否属于劳动者保护基准的强制性规定规范范围内，并考察国内法所提供的保护标准（流程3.1/3.2/3.3）：劳动者工作期间患病（非职业病）或非因工负伤停止工作期间的病休待遇，属于劳动者基本社会保障涵盖事项，应识别为劳动者权益保障强制性规定规范范围；我国关于劳动者患病期间工资待遇标准的规定见于原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。”3.因涉及劳动法域外适用，应考察纠纷与我国是否有足够密切联系（流程4）：本案劳动者是我国公民，有权获得我国劳动法强制性规范提供的保护，故劳动者权益保障的强制性规范应在本案中直接适用。4.适用协议选择的准据法结果（流程5.1/5.2/5.3）：本案双方当事人协议选法的结果是适用我国合同法，适用我国合同法的结果是合同约定的劳动者的病休工资标准与在岗工资数额相同，该待遇标准高于我国关于病休工资标准待遇的强制性规定，应优先适用该选法结果。5.国际条约适用：当纠纷所涉事项属于国际条约适用范围，应考虑该条约的国内法适用方式，条约适用的时间范围、空间范围、对象范围、条件等问题。

　　作者：张珠围