导言

　　20世纪二三十年代，为了应对令状轨制打消后导致的通俗法法则紊乱问题、形式主义支撑下的司法以及扩张的需要，从庞德（Roscoe Pound）的法社会学出发，以卢埃林（Karl N. Llewellyn）等报酬代表倡议了法令现实主义活动（Legal Realism Movement）。这些法令现实主义者研究分歧的对象，操纵分歧的研究东西。可是若是从对象的角度加以察看，则能够发觉这些学者的配合点。起首，他们都否决以法令法则为研究核心，否决通过界定法令的概念将不法则的要素解除在研究之外，而是倡导以现实（包罗的行为和具体的案件现实及成果）为研究核心。他们认为，的判决次要是受案件现实而不是法令法则的影响，并且，即便那些在法令上没成心义的案件现实，也可能会影响的判决。法令法则虽然也会影响的判决，但不是次要的。其次，他们都否决那种认为法令法则是自洽的概念，否决判决能够通过法令推理来确定，由于一来法令法则和逻辑推理本身不足以决定独一合理的案件成果，二来法令法则和逻辑推理不足以注释为何如斯判决。最初，他们都否决仅针对那些业曾经过高度筛选的先例进行规范性研究，否决离开现实的笼统理论研究，而是主意引入其它学科的研究，主意的研究。[1]

　　之后，因为法令现实主义对的和思疑对主义的有益，又由于该活动后期次要学者的流失，同时一些法令现实主义者过于强调政策对法令的影响而使律奇特征，还有更头要的是哈特（Herbert L.A.Hart）在重建法令概念时针对法则思疑论进行了强无力的辩驳，卢埃林等人的法令现实主义在上世纪中期式微。随之兴起的是以哈特理论为根本的法令过程主义理论（legal process theory）。面临法令现实主义强而无力的证了然法令是不确定的，法令过程主义只要认可之，但通过机构、逻辑的细致以及扩大法则的范畴，来恢复对法令的决心和申明仍然是靠得住的。

　　可是在之后的七八十年代呈现的研究（Critical Legal Studies），又从头将法令现实主义关于法令是不确定的概念带回到美国支流的学会商中。为了支撑那种要求公机构介入某些私法范畴以某些之好处的主意，该学派的学者们建立了加强版的法令现实主义，将其关于法令之不确定性的概念极致化。[2]这些概念也被之后的女权主义和种族主义所承继。同期间兴起的还有法令经济学，即便用经济学的方式来阐发和评价哪些法令法则在经济学上是无效率的，或者预测如何的法令法则会因而而被制定。从与法令现实主义的关系来看，法令经济学恰是在法令现实主义了法令法则是封锁自洽系统的根本之上，才得以公开登场的，法令学者、等由此能够公开会商经济阐发下的社会成本、收益和效率等要素在司法判决中的影响。不外，法令经济学的成长对法令现实主义而言是双刃剑，由于其一方面东西性地实践了法令现实主义对现实以及对法令与社会之关系的关心，了社会成本-效益等不法律要素在司法判决中的感化，在有些案件中以至能阐扬首要感化；另一方面也供给了一条逻辑推理的径，来处理对彼此矛盾的法令法则的注释和选择问题，部门处理了法令不确定的问题。另一与法令现实主义关系亲近的门户——法社会学，也在法令现实主义了的根本上，进一步法令法则与社会现实之间的鸿沟，通过使用多学科方式来捕获、阐发社会中的法现象，其与书本上的法（Law in Books）的分歧，并颠末几十年的成长，发生了大量的数据。法令现实主义成功地了旧法令形式主义所建立的封锁的法令法则系统，使其向、、经济、社会等方面，可是在就这些要素对法令系统的实然影响和应然影响具体进行定性、定量研究上，并没有现实的。而其后的、法社会学、法经济学、等颠末几十年的研究和成长，在这些方面发生了大量的。

　　在21世纪初期，以上述学派、活动的成长示状为布景，成立在多学科彼此渗入和研究之成长的根本上，桑斯坦（Cass R.Sunstein）、麦考利（Stewart Macaulay）等学者又倡议了一场自称为“新法令现实主义”的活动，并将上一场活动称为“旧法令现实主义”活动。“法令现实主义”此时被再次提出，具有两层意义：其一，进一步变化了的法令形式主义提出的那种扩大了的法则系统的自洽和确定，强调有些不法律要素是不克不及被法则化的，认为不具有遍及合用的法则，法则该当是具体的和回应现实的，而不是准绳的。从这个角度出发，新法令现实主义提出该当成长法令之外的胶葛处理机制，以应对社会多元化成长所带来的司法危机。其二，强调前文提及的那些呈现于旧法令现实主义之后的活动（例如法经济学、等）的研究（出格是方面的）在法令法则系统建立中的感化，并以新法令现实主义的立场对其加以理解和使用。具体来说，一方面是继续旧法令现实主义所做的性工作，要使研究更为方向下层与现实，要求包罗法令形式主义者在内的法令人注重不法律要素对法令的影响，并认识到这些影响必然程度上曾经被定性、定量地进行研究；另一方面是要求包罗法令现实主义者在内的法令人在研究现实中的法令现实时，该当留意这些的规范性意义及其对法则系统的影响和在法则中的表现。法令现实主义的再次提出，其实是但愿为这些关于不法律要素的研究和那些相关法令法则的理论研究之间搭建起桥梁。新法令现实主义者往往又都是、法社会学、法经济学等的代表人物，他们在寻求进一步扩大相关研究的影响和指导下一步相关研究的标的目的时，从头举出以和现实为核心的法令现实主义大旗。所以，新法令现实主义的成长，一方面是表此刻其它法动之研究标的目的、方式的变化和的理解使用上，故而本文所研究的新法令现实主义的最新成长，也包罗了与幵放的和针对现实的研究相关的其它法动的，及其受法令现实主义立场之影响而发生的变化；另一方面，为了更好地搭建桥梁，新法令现实主义也对旧法令现实主义倡导的指点思惟进行了成长，使其愈加中立、客观、和具有现实性。

　　具体来说，在否决以法令法则为研究核心、否决法令法则是自洽和确定的、否决形式的的研究方式、倡导自下而上的研究、倡导使用其它学科的方式科学地研究法令等方面，新法令现实主义都承继了旧法令现实主义的要旨。[3]可是二者的现实性程度有所分歧。新法令现实主义强调对那些更切近下层的法令行为的研究，包罗下层法院的判决、人们对法令的认识等；愈加过度强调政策对的影响所可能导致的法令与的混合以及法令奇特征的消逝，力求避免形成研究不中立和不客观；进行了大量的研究，不竭地批改具体的研究方式，将其它学科的研究方式现实使用到研究中。所以，新法令现实主义比旧法令现实主义愈加切近下层和社会现实。旧法令现实主义是让人们认识到法令法则与社会现实之间具有着庞大的鸿沟，可是它并不克不及和证明这种鸿沟是由什么要素在如何的前提下形成的、此中有哪些纪律。限于其时其它学科的成长，旧法令现实主义者只能通过猜测和推理来加以注释，成果导致其的结论仍然不合适现实——要么过于依赖心理和直觉，要么因为陷入类型化的现实而又落入笼统概念的缺陷。新法令现实主义者则受益于法社会学、法令经济学等的研究和成长，得以真正地处置社会表层的繁多现象，通过现象现实来上述鸿沟的具有形态和构成缘由等等。

　　国内对旧法令现实主义的研究颇多，可是对新法令现实主义的关心，目前根基上还仅限于对其构成布景、缘由、倡导的内容等的初步引见。[4]现实上，颠末十多年的成长，新法令现实主义通过研究和多学科的阐发模式来处置社会表层现象，进而笼统出理论上靠得住的注释，并提出了很多值得留意的问题。本文在国表里学者对新、旧法令现实主义的全体性引见的根本上，总结新法令现实主义成长至今所堆集的研究。虽然涉及其它法动的研究，但本文也是从法令现实主义的角度对它们进行理解息争读。

　　本文起首从全体性的角度对比新、旧法令现实主义，来总结前者的最新成长。第一部门细分为四方面，此中前两方面次要是针对新、旧法令现实主义对法令概念的界定和从法则转向现实的研究重心之成长，后两方面则是对法令现实主义之研究方式成长的全体性引见。第二、三部门更为细致地总结了新法令现实主义在多学科和研究方式方面的成长。当然，在罗致新法令现实主义的同时，还该当领会其所遭到的，以便更好地把握其和缺陷。有鉴于此，本文除了在引见这些时就其遭到的进行简要引见，还在第四部门集中引见了新法令现实主义在其内容和研究方式这两方面所遭到的、争议及其回应。考虑到我国界在多学科和研究方面还处于初级阶段，有需要自创这些方式来协助认识我国的具体国情和法令现实运转情况，故而在最初部门阐述了新法令现实主义对我国研究的。

　　一、新法令现实主义之次要概念的成长

　　自“新法令现实主义”概念在2004年于美国召开的一次正式会议上被提出至今，曾经历了十年的成长。2012年，相关研究者在哥本哈根召开了初次于欧洲举行的新法令现实主义会议。不外，作为一项活动或门户，新法令现实主义的影响还处于初级阶段，尚未达到旧法令现实主义昔时的影响程度。旧法令现实主义在被提出时，还没有法经济学、等的兴起，它针对的是支流的法令形式主义的机械司法和封锁。而在法经济学、等学派已被普遍认可的今天，新法令现实主义作为一种桥梁的姿势呈现，其感化仿佛从台前走到了幕后，所以不成能也不需要再有昔时的那种风光。

　　即便如斯，新法令现实主义也曾经对欧洲发生影响。起首是对研究方式的影响。新法令现实主义倡导使用经济学、学、人类学、社会学等其它学科的方式来研究法令问题，而不是单一地采用保守的方式。这激发了关于法令能否为一门科学的从头会商。[5]一些学者则进一步研究教育和法令职业该当若何推进从单一方式向多学科方式、从国内法向多法律王法公法的改变，以应对现实的欧盟一体化、国际化等的变化。[6]虽然在整个欧洲尚未构成针对保守理论研究方式的无力，可是在一些欧友邦，如英国、比利时、荷兰等，曾经呈现了如许的会商。[7]其次是研究的影响。在过去20多年里，在良多欧友邦家中都能看到对研究的乐趣，包罗英国、荷兰、比利时、、西班牙等，虽然这类研究尚未成为支流。[8]

　　不外，新现法令实主义次要仍是由美国粹者主导，下文次要阐述美国粹界这方面的最新成长。

　　（一）对法令法则和不法律要素对判决之影响的认识

　　新法令现实主义在这一问题上倡导均衡的概念。[9]他们认可法令在某些时候是不自洽的，有时能选择判决成果，能够法令法则和逻辑，会被、、小我等不法律要素影响，可是法令系统仍然会起感化，法令法则和逻辑在良多时候是能束缚的，在一般环境下作出的判决是能够预测的。[10]

　　以这些概念为指点，新法令现实主义者进一步研究更具体的问题，包罗：在那些现实影响司法判决的要素中，具体包罗哪些法令的要素和哪些不法律的要素；在什么样的案件中，以及会在多大程度的经常性上，不受法令法则和逻辑的拘束而本人进行选择；法令要素和不法律要素各自对的影响机理和结果有何异同之处。[11]因而，新法令现实主义虽然不相信，但也没有放弃法令的价值，仍是认为法令有其性，只是但愿能在与其它社会系统的影响互动中更完整地法令系统的实在运转情况。

　　（二）若何“自下而上”地研究司法行为

　　跟着社会科学、计较机科学的不竭成长，对法现象的研究大量呈现，让法令学者们认识到判案不是机械的，不是只受法令的影响，而认为至多在有些案件中会遭到其看法等的影响。[12]

　　不外成长至今，新法令现实主义者也对之前的相关研究进行，认识到其局限性。这些局限性次要包罗：之前的研究多是仅针对已发布的某些法令范畴中的上诉审案件，这使得此类研究有时不具有代表性；之前的研究凡是仅针对个体的不法律要素，像对性别、种族等的研究都很少；之前的有些研究纯真以判决的投票来申明判决行为能否受其看法的影响，而不考虑其它更具反映性的丈量目标，好比涉案的具体法令法则和先例等。[13]

　　为了冲破这些局限，新法令现实主义者主意在研究司法行为时，要留意如下三点：一是要扩大研究的案件范畴，以便能愈加深切到“下”级案件并包罗更普遍的法令范畴；二是要引入更多的要素影响模式，而不是只局限于的立场，还要包罗性别、种族、法令法则和先例、司法轨制的轨制性影响等；三是要加强对自下而上的“上”这一面的关心，不只考虑在判决时的投票，还要研究其援用的先例、使用的法令法则和逻辑、能否部门同意或否决等，添加其它更能反映判决行为能否受影响的丈量目标，而且强调将研究成果理论化，从而可以或许对判决行为作出预测。[14]

　　别的，有些新法令现实主义者认为，这些证明不法律要素之影响具有的研究成果将会添加的自知，进而使官更无意识地抵御这些不法律要素的影响，以维持此中立性和客观性。[15]

　　（三）关于研究的方式

　　新法令现实主义者以研究为根基进，但不只强调自下而上的研究，还认识到将研究理论化的主要性，倡导多种方式相连系，并认可研究的局限，倡导对其不竭进行性的反思。跟着越来越多的数据被公开、各类数据库出格是多用户数据库的成立[16]、具有交叉学科布景的法令学者的呈现、院开展研究相关手艺的教育和培训等等，学者们进行法令的研究的妨碍越来越少。这类研究也因而获得了不竭的成长，不再局限于新法令现实主义者。[17]

　　在这类研究不竭成长的过程中，新法令现实主义者不竭以性的角度加以反思，考虑如何可以或许通过这些研究更精确地认识现实中的法令。他们一方面否决那些一味地不强调度论意义和现实需要而向下所作的研究，强调要对研究成果进行理论化提拔；另一方面也否决不中立的、带有预设的、为了证明某一理论而进行有目标的研究。同时还否决只对不法律要素进行研究，倡导将研究与对法令法则、文本等研究相连系，既对法令性要素进行研究，又承续法令形式主义的自上而下的推理研究，将两种研究的成果相连系，进行进一步的研究。[18]别的，他们也认识到研究的局限性，出格是因为单一方式在数据收集、研究设想、数据阐发等方面各自具有一些缺陷，使其研究成果难以同时具有一般性、可比性和靠得住性，所以倡导多方式相连系以互相填补不足，否决仅仅依赖定量或定性的方式，或者其它某一种具体方式开展研究。[19]

　　（四）关于多学科整合的研究模式

　　新法令现实主义者强调要本着尊重现实的性立场来整合其它学科的理论和方式，操纵一切无益于认识现实中的法令及其运转结果的科学方式来研究和认识法令，以求中立客观地、尽可能精确全面地反映现实中的法令。成长至今，新法令现实主义者也逐步认识到这种多学科整合的难度颇大，若是不领会分歧窗科的优错误谬误和需求而全面追求整合，则不单不克不及发生更无益的研究，还会带来的影响。[20]推进多学科的整合，一方面能够在统一研究项目中使用多学科的方式进行多角度的研究，另一方面该当多关心其它学科已有的研究，留意将其无益的成果使用到研究中来。[21]

　　新法令现实主义者们强调，在进行学科整应时，要留意“翻译”分歧窗科的研究成果，搭建沟通的桥梁，让这些成果可认为分歧窗科的学者所理解和操纵；[22]在强调与其它学科连系时，不克不及放弃学科的性，不成否定保守方式的价值，避免犯还原论或科学至上论的错误，好比认为较之于学没有特殊性，将归为学的一个分支，将科学方式奉理而否认其局限性等；[23]一直以尽可能精确地现实中的法令为目标，对方式中的多样性予以宽大，而不是厚此薄彼地仅强调与某个或某些学科的整合，以致于分出更细的门户并强调各门户对各自方式的，从而闭塞这些门户之间的交换和更多方式之间的整合。[24]

　　二、新法令现实主义与其它学科相连系的最新成长

　　新法令现实主义倡导对多学科进行整合，使用多学科方式进行研究，曾经有社会学、学、人类学、行为科学、心理学、经济学、统计学、轨制科学等理论和方式被引入研究。限于篇幅，下面次要对此中较常见且研究较丰硕的两类通过多学科整合来研究法现象的方式进行评述。

　　（一）学与相连系对司法行为的研究

　　作为学的一个分支，法令学现实上长久以来都在进行对与法令之关系的研究，供给了相关认识形态影响司法行为的大量研究。新法令现实主义的一个主要概念，就是司法行为会遭到“个性”（Personality）的影响，并但愿通过对大量的案件现实和判决进行量化研究，来发觉和证明是哪些个性要素在如何的环境下若何影响的司法行为。正像卢埃林提到的，法令的不确定性就是指的个性能够在必然程度上注释判决成果。[25]而认识形态被认为也是影响司法行为的一个主要的“个性”要素，故而学中此范畴的研究惹起了良多研究者的留意，被引入到研究中来，构成新法令现实主义研究中一种被称为“立场模式”（Attitudinal Model）的行为研究方式，即研究认识形态在法令和司法行为中的反映，考虑的预设和非预设的影响。[26]这种立场模式来自于学，次要是认为法令不克不及完全束缚的司法行为；的认识形态和家数会影响甚至决定的裁判成果。由这种概念引申出具体的可察看的假设，即若是遭到认识形态和家数的影响，那么其判决会若何予以反映（好比党的在判决中支撑愈加的法令注释）。然后确定认识形态的可丈量目标（好比如何的法令注释算是或保守的），通过定性或定量的方式阐发这些可丈量目标与判决现实、成果之间的相关性，对上述假设进行查验，获得能否遭到认识形态的影响以及这种影响会有多大。这种模式晚期被用在对行上诉审讯决的大规模量化研究中。[27]之后有大量的研究别离以教、政党家数、移民、政策倾向等成立具体的假设，对其进行查验，必然程度上必定了这些具体的认识形态要素对判案的影响。[28]桑斯坦等人的研究更证了然“合议庭效应”（Panel Effects）在上诉审讯决中的感化，即党会跟着合议庭中党人数的添加而变得愈加，也会跟着党人数的添加而变得愈加保守；雷同的纪律也合用于党。[29]

　　跟着此类研究不竭增加，新法令现实主义者也对该模式的局限性进行反思，并力图加以改良。这些局限性中有些属于数据收集方面，有些关涉概念和概念建构（concept and conceptualization），还有一些则出此刻规范意义（normative）方面。

　　在数据汇集方面，这类研究往往只笼盖已发布的上诉审案件，局限于某些方面的法令，所以难以得出一般性的研究结论；因为分歧州的上诉审尺度之间具有差别，导致研究成果很难具有跨州的可比性；别的，未发布的案件能够削减关心和先例结果的影响，有益于凸起认识形态变量的影响，所以也该当被笼盖。[30]

　　在概念和概念建构方面，这类研究一来大都只局限于关留意识形态的某些代表性要素（好比党派、提名总统、保守/等），而忽略了其它也与认识形态相关的要素（好比种族、性别、教育布景、工作履历等）；[31]二来在把握认识形态对司法行为的影响时，选择的可丈量目标往往局限于在判决时的投票（即在某个案件中是支撑仍是否决某一），即便在案件内容和所涉法令均十分分歧时，也不加区分地以投票来判断的立场。[32]的投票虽然是很主要的目标，可是不克不及过度依赖，比若有时虽然支撑某一，但这并不代表此时的立场就是或者保守的，或者并不代表就是出于认识形态的考虑，也有可能是由于该案件特殊的环境要求，或者相关的先例或法令法则效力的要求。故而不克不及仅以投票来查验立场模式的具体假设，还需要分析考虑其它的可丈量目标。而此中很主要的一个可丈量目标就是对先例或法令法则等法令性要素的观测，由此引申出对立场模式进行改良后的“法令模式”（Legal Model）。[33]法令模式次要是强调在研究认识形态对司法行为的影响时，需要考虑先例、法令法则、法令文本等法令性要素的影响，但愿研究出在什么环境下这些要素无法对判案形成拘束，及其与认识形态之间的彼此感化。[34]

　　在规范意义方面，这类研究的成果凡是逗留在数据阐发的层面，得出的结论往往雷同于这种样式：从收集的数据观测到，在某些案件中，当在合议庭中占大都时，保守对要求注释法令的的支撑性投票也会更高。因为没有从理论的高度对这一成果进行注释和提拔，没有对结论进行规范化，不明白这种现象具有的理论机理，所以难以确定能否在所有案件或者所有级此外法院中都具有这种现象，以及这种合议庭效应的影响力会有多大，其与法令法则或先例的影响比拟如何，从而无法预测的判决行为。[35]缺乏理论层面的阐发，还会影响人们对这一模式背后的理论假设的把握，进而影响这一模式在更广范畴中的使用。立场模式发源于美国，目前集顶用于研究判例法国度的司法行为。它能否能很好地合用于美国之外的其它国度出格是成文法国度？这就要理解该模式背后的理论假设，即合用前提。笔者认为此中的一个主要前提是，该模式假设认识形态要素和法令性要素在某些环境下会要求分歧的判决；而在某法律王法公法律轨制中，按照认识形态或法令判案会发生分歧的轨制性后果。好比在美国，按照认识形态判案可能与轨制的要求相背，由于有些不是通过选举而是通过录用发生的。但这种环境不是都有。所以，缺乏对理论假设的领会，就可能导致错误地使用这一模式。目前已有学者认识到该模式具有合用局限。[36]

　　（二）轨制主义与研究的连系

　　轨制主义（Institutionalism）[37]在社会学、经济学、学中都具有，具体内容有一些不同，但总体而言，它是指任何社会价值和方针在实现过程中都必然会被所选择的轨制所影响，故而须在轨制的布景中研究这些价值的实现，并认为选择分歧的轨制会对政策或法令的具体施行发生影响。

　　将轨制主义引入研究，此次要是指：立法、司法、行政、市场、公司等轨制会对法令的现实运转发生影响，会改变法令的原意；不克不及离开轨制的影响去研究法令在社会或经济的具体实践中所发生的成果。[38]它次要有描述性和规范性两层意义。描述性的意义是指从微观的角度具体察看在这些轨制中分歧脚色的个别若何参与到轨制运作、若何彼此影响、若何施行法则和号令，一项法令法则是若何在轨制中被传送、理解和被改变，轨制个别是若何考虑轨制全体而改变行为等等，从而对轨制在将来雷同的法令或政策实施时的影响作出预测；察看者以至会参与到轨制的运作中去，以更好地舆解这些影响和互动。好比，在研究司法行为的影响要素时，有些学者使用轨制主义，来研究为司法轨制的权势巨子而在裁判时表示出的策略性行为（好比考虑到美国能够通过法案法院的非性判决，在作出晦气于的注释时会愈加隆重）。[39]规范性的意义则是指对如许的轨制影响和互动进行评价，考虑其能否有益于相关法令价值或政策方针的实现、能否无益于轨制本身的成长、在社会运转和经济成长中的意义若何等等。这种研究进一步成长，呈现了分歧的具体方式，目上次要有轨制比力阐发（Comparative Institutional Analysis）、轨制微观阐发（Micro Analysis of Institution）、轨制轮回阐发（Recursive Institutional Analysis）、新轨制阐发（New Institutionalism）等。[40]此中比力有影响的是科默莎（N. Komesar）提出的轨制比力阐发方式，次要是指任何本色的政策或法令目标之实现，都必然遭到参与其实现的各类分歧轨制之运转过程的影响，从而要求对各类轨制的影响进行比力阐发和微观察看，通过对比来评价分歧轨制的影响和运转。好比认为司法过程会遭到的之影响进而影响到法令目标的实现，因而该当考虑立法过程能否更容易被好处集团操纵而影响法令的实现；认为立法过程会某些好处集团而损害通俗的好处，因而该当阐发市场能否更具有或者更无效地弱者的权益等等。[41]这种方式倡导以比力的视野研究分歧的轨制对方针实现的影响，为轨制的选择供给消息，否决单一、孤登时研究某个轨制能否有能力实现某价值或方针。科默莎认为，欠亨过轨制对比，是无法把握某个轨制对实现类似政策方针的优错误谬误的。[42]

　　跟着研究的深切和成长，轨制比力阐发方式也在不竭改良。之前因为过于强调通过察看轨制中个别的参与和互动来认识轨制过程对政策或法令方针实现结果的影响和改变，而轻忽了轨制作为一个全体所能发生的影响，即轨制文化和旨、轨制言语、轨制行为体例、轨制设法等在轨制领受和传送政策或法令时具有的特点和发生的影响。[43]为了改良这一缺陷，一些学者在研究时添加了轨制作为全体参与的角度，察看某轨制本身是若何与其它轨制互动的。之前在对比分歧轨制的影响和感化时，往往是静止地研究，别离察看分歧的轨制在雷同政策或法令的实现中发生的分歧影响，然后进行比力和评价，并作出预测，可是忽略了轨制之间的互动。在现实中参与某项政策实现的轨制往往是多个的，包罗司法、行政、市场、其它社会组织等，它们之间不是静止的，而是会互动和相互影响，所以还要动态地研究轨制之间的彼此感化。这些轨制还会影响立法、行政轨制，影响法令或政策的构成。轨制与轨制个别之间也会互相感化，发生变化。上述这些方面都该当被留意。[44]这一概念恰是轨制轮回阐发方式的要点。[45]

　　轨制主义也被使用在国际法研究中，用以研究和理解同样的国际和政策颠末分歧的国度或区域轨制的过滤后，达到社会时所发生的现实成果与预期之间的差距，以便作出预测；也被用以理解分歧国度对于统一国际问题或现象的分歧概念及其构成过程和缘由，好比在问题上，发财国度往往从的角度来阐释概念，而成长中国度则是成长的概念。[46]

　　三、研究方式的成长

　　“研究”（Empirical Legal Research）有时也称为“经验性研究”，它虽然是新法令现实主义倡导的根基研究方式，但不是为其所独有。这种研究范式在法经济学、、法社会学等研究中都有着普遍的使用。它曾在20世纪二三十年代一度昌隆，之后有一段低迷期间，在初又从头繁荣起来。[47]晚期的研究大多是与旧法令现实主义活动相联系的。[48]正如艾森伯格（T.Eisenberg）在他的一篇论文中所注释的，研究在构成和成长过程中与法令现实主义活动之间具有着复杂的关系，旧法令现实主义在方面的青云之志最初大部门都没有实现，而是被之后的法社会学、法经济学所承继，此刻又被作为新法令现实主义的根基进。[49]艾森伯格进一步指出，研究是一种方式，而不是一种法令理论；它是为研究法令和法现象在社会中的现实形态供给研究径和方式，是的而不是笼统推理的，所以能够普遍使用于反映法在社会中的客观环境、查验相关理论假设的各类研究中。它不是其它理论的合作者，而是协助它们进行研究的东西，以插手到更普遍意义的概率化研究活动中去。[50]

　　目前研究的次要关心范畴有：相关法令在社会中现实环境的研究，好比法令是如何现实被制定出的，法令若何被社会参与者理解和改变，法令若何改变社会参与者的行为和预期，等等；相关法令功能的研究，包罗法令能否具有奇特的功能，与其它法则或胶葛处理机制比拟能否具有优胜性，等等；相关人们法令认识的研究，包罗通俗人关于法令的学问有几多，能否会操纵法令本人的，如何认识法令对本人的意义，等等。[51]也有学者提出这种研究方式能够在学、政策制定方面获得更多的使用。[52]研究包罗良多具体的研究模式和方式，不外总体而言，往往都是针对理论问题提出假设性回覆，然后通过科学的方式收集和阐发现实的数据，查验假设能否成立。一般分为四个步调：设想研究；收集数据；阐发数据；作出结论。比力常见的具体研究方式有：定量研究的方式、定性研究的方式、多种方式相连系的方式。

　　（一）定量研究方式

　　研究的一个主要方式就是定量研究（Quantitative Approach）。此次要是指使用统计学的方式，定量地阐发收集的数据，来查验某假设能否合适现实环境。这些假设能够是一般性的理论（好比人们能否老是行为的），也能够是针对某些具体问题（好比受教育程度能否与犯罪的发生相关）。定量研究可以或许研究全体分布款式和一般，不外往往更多的是用来处理发生几多或发生频次的问题（好比人们进行非行为的频次是几多？犯中有几多人的受教育程度低于中学？），而不克不及用来回覆是什么和为什么的问题（好比影响司法行为的不法律要素有哪些？为什么会被这些要素影响？）。[53]定量研究一般是按上述四个步调进行，每一步都具有本人的特点。因为定量研究需要专业的统计学学问，所以研究者多是与其它学科的学者合作进行研究。而研究设想这一步涉及研究结论能否具有本色的法令意义，可否用以查验或研究，能否为研究者信服等问题，所以研究者可以或许也该当为此做出贡献。也正由于如斯，本文出格对该步调进行引见。限于篇幅，不再注释其它三步，可是这四步对于定量研究的成功都很是主要。

　　在设想研究时，要考虑若何将笼统与现实相毗连。起首是确定要研究的问题，好比判案能否会受不法律要素的影响；然后给出假设性的回覆，好比因为法令法则无法得出独一的判决，在作出选择时会遭到不法律要素的影响；接着对该回覆进行可操作化（operationalization ），引申出具体的可观测的假设，好比上述回覆若为准确，那么在雷同案情的案件中会作出判然不同的判决；最初再对该具体假设确定可丈量目标（measures），包罗什么样的案件是雷同案件，如何的判决属于判然不同。[54]到此为止，根基完成了研究设想的步调。这一步关系到之后的数据如何收集和阐发，以及结论能否靠得住，是整个定量研究可否成功的环节。要做好这一步，有两点很是环节。一是概念建立（conceptualization），即要考虑什么样的概念（concept）可以或许较好地捕获到所关怀的问题或现象？它在分歧的学科或分歧的地域能否有分歧的意义？它该当有哪些维度？概念之间及其维度之间能否具相关系？等等。[55]好比所关怀的问题到底是“能否会受不法律要素的影响”，仍是“不法律要素会如何影响”，抑或“哪些不法律要素会影响司法从而值得研究”，等等。二是在对理论假设进行可操作化时，要尽量缩短可观测假设与理论假设之间的距离，好比“在雷同案件中作出分歧判决”，能否就能申明“遭到了不法律要素的影响”，而不是“由于法令法则之间相冲突”。这两点若没有做好，均会影响研究结论的力和靠得住性。而这也恰是良多家质疑定量研究意义的缘由地点。[56]

　　（二）定性研究方式

　　定性研究（Qualitative Approach）是研究的另一个主要方式，次要是通过阅读（包罗阅读案卷、旧事等书面材料）和交换（包罗深度、个案研究、察看等体例与研究对象进行互动）的方式。[57]这种方式通过收集和阐发材料，研究某种现象能否具有、其具有的缘由是什么、若何对现象进行分类、现象之间的联系是如何的等问题，但不克不及给出一般性的结论，而只能针对样本给出结论，所以它不克不及处理“量或度”的问题，不克不及研究全体的分布。与定量的静态研究分歧，定性研究可以或许更近距离地察看社会布景下的法现象，能够动态地研究分歧主体之间的互动。

　　与定量研究类似，定性研究一般也包罗四个步调。在设想研究时，起首要按照所关怀问题的性质、可能涉及的数据可获得性、研究的可实现性等，确定哪种定性研究的方式是最合适的方式，以便可以或许捕获到成心义的现象。然后具体地设想这种方式的操作。好比筹算采用深度的体例，便要设想提纲、确定对象；若是要用间接察看，则要设想察看的对象、角度、时间、地址、内容等。在进行定性研究设想时，要以、矫捷、应变的立场，按照具体的不竭调整原先的设想，不竭展开，以顺应变化的环境。一方面，要按照需要选择分歧的定性研究方式；另一方面，在进行交换时，以总的主题起头在交换过程中不竭调整和展开。别的，因为定性研究不依托统计学，不操纵样本进行全体性的猜测，所以并不要求随机样本。为了让研究更有针对性和挖掘性，定性研究往往采用目标性样本（purposive sample），即有目标地选择一些具有研究价值和特点的样本，对它们进行深切的阐发。[58]其研究结论虽然不具有遍及性，可是若是设想合理，样本选择优良，就能很好地反映研究现象的变化、范畴和跨度。所以在设想时，要考虑样本数据若何获得才能削减研究者本身的（bias），使样本更具无效性（validity）和靠得住性（reliability）。[59]无效性是指样本可否优良无效地反映所研究的现象；靠得住性是指样本在反复收集时能否根基不变，好比统一答卷人在分歧的时间对同样问题的回覆能否根基分歧。若是不留意这几点，其结论就难无力，会遭到质疑。[60]而为了削减，有些学者采纳未来历分歧的分歧品种的数据进行比力，看能否能彼此印证。[61]

　　（三）多种方式相连系的方式

　　定量研究方式和定性研究方式是研究的两大根基方式。新法令现实主义成长至今，认识到法令与社会之间的关系是很复杂的，涉及个别、组织、轨制、社会布景以及它们之间的互动，需要多角度、多条理、多方面地进行比力和印证，所以往往需要连系多种方式进行研究。别的，定量研究方式次要处理全体分布、发生频次等问题，容易将社会现象简单化，而忽略主要消息，定性研究方只能处理能否具有等问题，只针对样本，容易以偏概全。这两种方式在数据收集和阐发时都有局限性，所以需要彼此弥补。[62]因而，在强调研究和多学科整合的同时，新法令现实主义以尊重现实为起点，还倡导多种方式相连系进行研究。[63]

　　常见的连系有两种。一是以定性研究方式起头，通过或察看等体例寻找所关怀问题的理论性注释，成立假设，然后用定量研究方式进行查验，在查验过程中又发觉新的具有定性价值的问题。这种连系被称为“定量夹心的三明治”（Quant Sandwich）。二是以定量研究方式起头，查验曾经成立的一般性假设，然后用定性研究方式按照成立的假设进行深度阐发，发觉背后具有的缘由和变化，从而提出新的一般性假设用以定量阐发。这种连系被称为“定性夹心的三明治”（Qual Sandwich）。[64]当然，具体的连系方式多种多样，环节是要按照研究对象的具体环境，找到合适的方式来进行研究。要以宽大的立场看待分歧的方式，不克不及闭塞地只刚强于一种方式。

　　四、新法令现实主义激发的争议与遭到的

　　旧法令现实主义在其降生之初就是以者的脚色登场的。它针对保守所机关的法令自洽的进行，了不法律要素在法令和司法中的具有和感化。新法令现实主义延续了这一脚色，继续从现实的角度描述法令和司法的运作，对新法令形式主义进行。其必然遭到后者的辩驳。后者的辩驳中既有针对新法令现实主义的研究成果，也有针对其研究过程和方式的。这些辩驳激发了新法令现实主义学者们的思虑，并予以回应。在这些比武中，新法令现实主义与新法令形式主义不竭地告竣共识，发觉真正的差别，接近几乎配合的方针，即鞭策法令更好地顺应和推进社会成长。当然，二者在实现这个方针的径和价值取向上有较着的分歧；现实上，即便在其各自的内部，也都存有争议。但恰是这种包涵和互斥，使得这两种主义彼此鞭策，一路前进。

　　（一）关于内容的争议

　　在“均衡的现实主义”概念提出以前，[65]新法令现实主义常常将法令形式主义的次要概念阐述成：认为具有可以或许遍及无效合用的理式，使得所有的环境都能在法令理论的框架内获得处理；通俗法是自治的、普遍的、富有逻辑的，只需对既有、先例进行机械的演绎推理即可作出判决。新法令现实主义对其进行，以证明法令理论和法则并不克不及涵盖所有的环境，并不是总能获得合理的判决，并不是完全富有逻辑和协调的；证明的判决不老是分歧的，也不是总能被法令法则合理注释的；法令不是完全可预测的。在这些无力的辩驳下，法令形式主义点窜其原有的概念为：仅仅通过既有进行推理不足以处理所有的环境；[66]法令是有空白的，言语是恍惚的，语义需要与语境相联才能确定；[67]经常需要借助文本以外的材料、立法者企图、语境等来明白法令的寄义，在合用法令时需要进行必然的判断，而不只是机械地推理。[68]但法令形式主义同时也进行反，否决不加地使用文本以外的材料、企图、语境等来明白法令的寄义，否决肆意地引入不法律要素来影响的判决，认为法令在良多时候是明白的，是能够通过法令推理来完成的，认为过度强调等要素的感化会使律愈加不确定。[69]

　　面临这些点窜和，有些新法令现实主义者仍不修副本人对法令形式主义的理解，仍是针对以往的概念进行，而这无益于研究的前进。[70]于是塔玛纳哈（B.Z.Tamanaha）在此根本上提出了“均衡的现实主义”，明白阐述了支流的新法令现实主义者与新法令形式主义者在某些方面是具有共识的。[71]莱特（B.Leiter）虽然撰文辩驳塔玛纳哈得出的“法令形式主义与法令现实主义其实是没有区此外，以致人人都是均衡的现实主义者”的概念，可是也承认有共识。[72]莱特进而阐述道，法令形式主义与法令现实主义仍然是有区此外，而这种区别次要是在程度上。法令形式主义者认为，仅在法令法则不明白的时候乞助于不法律要素，这种环境是比力少量的，大部门时候法令法则是可以或许束缚的。法令现实主义者则认为，即便在法令明白的时候，也会受不法律要素的影响，在大部门时候，当遭到束缚时，起感化的不只是法令，还有等要素。[73]诺斯（V.Nourse）和莎弗尔（G.Shaffer）则予以笼统，认为两者的区别在于能否认为事后设定的法则可以或许颠末演绎推理合用于所无情况，以及能否认为在合用法则时会被束缚而不考虑成果，简言之，能否足够，感性能否会起感化。[74]按照这一区别，诺斯和莎弗尔认为，有些常被认为是法令现实主义者的法经济学者的概念，其实也是法令形式主义的，由于他们认为将市场机制、经济学阐发引入法令后制定的法则是能够实现上述方针的，在这些法则中是遭到束缚的，是根据推理来判决的。[75]然而，塔玛纳哈等人认为，这些研究者也附和法令准绳不是完全分歧和富有逻辑的，会遭到不法律要素的影响，从而认为他们是法令现实主义者。[76]可见，对于的内容和的立场，新法令现实主义在与法令形式主义在比武中不竭地加以厘清、深切和具体化，同时在其内部也具有分歧的见地。在这种争议和中，新法令现实主义不竭地成长。

　　（二）关于研究方式的

　　新法令现实主义倡导的由下至上的研究方式，在现实的研究中也遭到良多。这些有来自法令形式主义者的，也有来自法令现实主义者本身的。一些很主要的是，研究不克不及内在的纪律，其所得成果要么显而易见，要么意义不大，要么与其想要证明的结论相距甚远而不具无力，从而使得这种研究不克不及无效地将“下”与“上”联系起来，起于概况但也止于概况。[77]这简直是研究难以降服的错误谬误。

　　针对这些，研究者提出了良多应对法子，可是在现实研究中，上述错误谬误仍然很难降服。此次要是由于，规模性的数据收集耗时费财，学者也有发文的要求；实在的社会又难以在尝试的环境下还原，好比参与模仿庭审的或律师都晓得这只是模仿的，不会发生现实的影响，这就使得尝试的方式难以在研究中使用；别的，现实的数据往往是多种要素在某一时空配合感化的成果，这使得在研究某一些特定要素的影响时，难以找到可以或许解除其它要素影响的数据。

　　除了以上两大外，新法令现实主义还遭到良多其它方面的，括被认为将法令看作是学或经济学的分支而忽略了其所具有的奇特的还原主义（Reductionism），以及相信现有科学的准确性而过度依赖科学的科学至上主义（Scientism），等等。[78]对这些的应对，体此刻上文对新法令现实主义最新成长的引见中。

　　五、对我国研究的

　　虽然新法令现实主义在我国并没无形成门户，可是它所倡导和发扬的概念和方式对我国研究的成长很有。此次要体此刻研究立场、研究方式和对已有的自创上。

　　（一）研究立场

　　在研究我国情况和自创他国经验时，要以现实主义的立场客观中登时研究我国的具体环境，使用的研究方式法令轨制在我国社会中的运转环境。研究我国的问题，该当深切领会具体的环境，以立异的思维和现实的立场，性地自创他国经验，提出时多考虑其可行性。好比在自创美国判例法则系统的建立经验时，该当留意美国的相关司法轨制与我国的分歧，包罗既有法则系统的形成和表示形态分歧，具有法令效力的判例形成部门的分歧，等等；同时要认识到亦有可比之处，包罗都是在一个既有的法则系统中建立新的判例法则，均需要确定雷同案件，等等。[79]

　　在研究法令的现实运转情况时，不该只逗留在现实与理论之间的鸿沟，而该当对这种鸿沟进行阐发，对形成鸿沟的要素及其构成缘由进行定性研究，对这些要素的影响径和程度加以定量研究。在这些注释和阐发的根本上，进一步地将这些要素法则化，将其纳入到法令或政策的制定中，对法令或政策的现实运转进行预测。在这种法则化测验考试中，厘清法令胶葛处理机制和其它多元胶葛处理机制之间的边界，推进分歧胶葛处理机制之间的跟尾、传送和合作。

　　新法令现实主义还提示我们，在学术交换时，该当认识本身学说的局限性，不搞学术，敢于与，以包涵的立场面临分歧的见地。尤为主要的是，该当及时发觉共识，厘清实在的差别，然后在此根本上继续交换，而不是在幻想的异见上华侈时间和精神。

　　（二）多学科连系的研究方式

　　在与其它学科连系方面，我国的研究做得是比力少的，即便连系，也常常是不深切和比力概况的。新法令现实主义在成长过程中发生了良多这方面的经验，给我们以。

　　起首，可以或许连系的学科并不局限于社会学和经济学，研究还能够关心人类学、学等学科。然后，在连系时并不克不及只局限于间接援用研究结论，还能够在设想研究模式时操纵相关的理论，以供给更多的研究角度；在援用研究时则不限于间接援用，还能够关心可否间接或经“翻译”操纵相关成果。就本文具体会商的问题而言，包罗该当关心法令学范畴的研究，展开响应的合作；在研究司法行为所遭到的不法律要素的影响时，一是要不只考虑单一要素，还要关心个性、政策、汲引、酬薪、工作压力、教育布景等，二是要考虑判决是支撑仍是否决某一，并具体研究判决来由、案件的特殊环境等多种丈量目标；在评价一项法令的实现结果时，要考虑轨制主义的研究，包罗所选择和参与该法令实现过程之各轨制的影响、动态的彼此感化，比力分歧轨制在实现该法令时可能形成的分歧结果，等等。

　　保守方式和现代科学方式对于研究均有能够阐扬感化的空间，可是也各有局限性，该当彼此弥补。保守理论建立和逻辑推理的方式，对于论律的奇特价值、理解表层现象的内在属性、提出具有较遍及合用性的理论以指点实践等等，具有不成替代的感化；而现代科学方式，包罗经济学、学、社会学、人类学等，则对于证明社会现象与理论推导出的环境之间的合适程度、发觉理论推理难以料到的潜在要素、领会社会现实环境等等，可以或许作出贡献。

　　新法令现实主义倡导一种桥梁认识，即以问题和现实为起点，将分歧窗科、分歧方式作出的相关研究进行汇总，从而更好地舆解现实和处理问题。具体而言是指：一是将理论中需要处理的问题传送给其它学科的研究，促使其进行具有本色意义的研究；二是传送其它学科的研究成果的规范性意义，考虑若何将其在法令轨制建立、论证、评价时表现出来；三是倡导对多种研究方式的包涵，推进理解和合作，以愈加的立场来研究现实。

　　（三）对我国研究的

　　新法令现实主义的研究，对我国的研究也有。

　　一是在研究方式上。我国的良多研究凡是仅利用定性或定量的某种方式，很少连系多种方式进行研究，利用的统计阐发方式往往也比力简单。[80]不外近期呈现了一些利用高级复杂的定量研究方式的。[81]新法令现实主义我们多关心分歧方式的合用范畴和洽坏，不竭更新相关定性、定量方式的学问，测验考试分歧的方式，进行比力。别的，在通过样本申明总表现象时，我国的一些研究往往只局限于某一地区或某类案件，在没有搞清其代表性时就对总体情况进行预测。这恰好犯了新法令现实主义否决的那种错误，即没有认识到的局限性，仅通过研究一两个事例，就断言这是一个必需惹起关心的相当典型的或主要的现象。

　　该当留意各具体方式本身的局限和在采用时需要留意的处所。好比，定量的方式仅能处理频次、全体分布等问题，不克不及回覆为什么、是什么等问题，而且，必需采用随机样本，才能较靠得住地通过样本反映全体分布；而定性的方不克不及回覆频次、分布的问题，在采纳样本时不要求随机，而是要求具有研究意义（次要是指可以或许反映必然问题的有特点的样本）、有必然跨度，但亦要留意多渠道、多角度地进行收集，以避免研究者本身的，使研究结论更无力。如许，在研究分歧的问题时该当采用合适的分歧方式，而复杂的问题则可能需要多种方式相连系。

　　二是在数据收集上。我国大部门的研究仍是以案例为根本展开的，常常需要依赖于内部渠道和关系收集。新、旧法令现实主义的成长过程提示我们，数据来历的局限、数据的贫乏会研究的开展。美国研究比来的昌隆，很大程度上得益于数据库，出格是多用户共享数据库的成立，以及各类统计查询拜访演讲的发布，好比美国联邦最高法院司法数据库、美国上诉法院司法数据库等。[82]我国也该当鼎力成长数据库，激励资本共享，冲破内部数据的局限。

　　三是在理论笼统上。研究是自下而上的研究，是对社会表层的法现象进行处置，从而为进一步的法令或政策制定供给的数据支撑，也有助于预测相关的法令或政策在实施过程中可能会发生的变化。它不是只要对“下”的研究，也不是为既定的理论成果作嫁衣，而是要客观中登时反映表层现象中包含的理论层面的意义，所以在研究设想和数据处置时，也要考虑对“上”的意义，要客观中登时照实反映无限样本的环境，即便这种环境不合适理论的结论。