为加大对恶意侵权行为人的惩戒力度，《专利法》第四次修改草案征求意见稿建议在我国专利侵权领域引进惩罚性赔偿制度，惩罚性赔偿专门针对恶意侵权行为，并对行为人施以高出权利人实际损害数额的赔偿金，旨在惩戒该行为人，使其产生心理上的威慑力，以遏制该类行为的再发生。建立惩罚性赔偿制度有利于我国专利保护制度的完善，不可否认的是，惩罚性赔偿具有公法属性和制裁功能，与私法自治、合理补偿等传统私法理念有一定的冲突之处，因此，我国《专利法》若建立惩罚性赔偿制度，应当对该制度的适用条件、赔偿数额、与相关责任形式的协调等方面做出限制性规定，以避免权力滥用之嫌。

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　　[关键词]恶意侵权;惩罚性赔偿;民事责任;行政责任

　　一、《专利法》引进惩罚性赔偿制度的争议

　　惩罚性损害赔偿，也称示范性赔偿或报复性赔偿，是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额赔偿，它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚与遏制不法行为等多重功能。[1]此建议的提出引起了巨大的反响，学者们对此有不同的看法。

　　持引入论的学者认为，在专利侵权纠纷中，对恶意侵权和反复侵权行为人应适用惩罚性赔偿。例如民法学者温世扬、法官邱永清认为知识产权权利客体具有特殊性、知识产权侵权行为具有隐蔽性和多发性，再加上我国对知识产权保护力度先天不足，明确提出在包含专利权在内的知识产权侵权赔偿中应当引入惩罚性赔偿。①知识产权专家吴汉东表示，由于专利权容易被侵权，故意侵权的危害大于过失侵权，并且由于专利法的不完善，有些侵权人有恃无恐，因此可以考虑在修改《专利法》时增加有关惩罚性赔偿金的规定。[2]持摒弃论的学者认为我国虽然在特殊领域引进了惩罚性赔偿制度，只是该制度的特殊性决定了它有特定的适用范围，只能局限于产品责任领域，不能盲目扩张到整个民事责任领域。[3]还有学者认为，若权利人获得惩罚性赔偿的数额超过其受到的实际损害，这样权利人将从他人的行为中获利，这与我国法律及传统道德相悖。②

　　笔者认为，我国《专利法》应当引进惩罚性赔偿制度，虽然该制度具有一定的公法属性，但其本质是为了惩戒过分侵权行为人，抑制此类行为的再发生;在现有法律制度中，非法实施专利等侵权行为并不受刑法保护，更应引进具有惩罚因素的惩罚性赔偿以平衡当事人之间的权益。

　　二、《专利法》引进惩罚性赔偿的必要性

　　(一)专利侵权案件的特殊性

　　1.侵权方式的隐蔽性。专利权客体的无形性决定了权利人无法通过占有的方式保护其权利;专利一经申请即具有公开性，这为行为人收集信息提供了便利;网络科技的高度发展使侵权行为更具技术性，网络侵害专利的行为更加隐蔽，权利人很难及时发现并采取有效措施阻止侵权行为的实施，这是现代社会专利权难保护的重要原因。

　　2.权利人举证更困难。在专利侵权诉讼中，权利人需要对专利侵权成立的各要件，侵害行为、实害结果、因果关系、主观过错(方法发明专利案件不需权利人证明)承担举证责任，如前所述，侵权方式的隐蔽性大大增加了权利人的举证负担，尤其是在网络侵权案件中，这种困难进一步升级;过重的举证责任增加权利人败诉的风险，降低权利人维权积极性，行为人因此逍遥法外，导致专利侵权行为越来越猖獗。

　　3.赔偿数额普遍偏低。我国现有专利立法采用补偿性赔偿规则，即以权利人的实际损失为限确定行为人的赔偿数额，实际损失包括权利人的合理诉讼费用和利润损失，由于专利侵权行为和相关的诉讼行为具有持续性，因此，权利人的损失处于不确定状态，通常情况下权利人的损失难以足额计算，导致权利人获得损害赔偿金过低，不足以弥补其损失，补偿性赔偿规则的目的无法实现。

　　(二)我国专利侵权案件审判现状

　　1.法官酌情裁判标准不一。《专利法》第65条规定了专利侵权案件中行为人侵权损害赔偿数额的计算标准，分别是：权利人的实际损失、行为人的侵权获益、专利权许可使用费的合理倍数、100万元以下法定赔偿，这四种方式需按序行使，只有在前者无法确定时，才可适用后者。在司法实践中，由于权利人实际损失和行为人侵权获益均难以明确计算法院在判定行为人损害赔偿额时多“酌情”认定，在没有明确衡量标准的情况下，只能依据个案情况粗略估计，法律的可预测性实难体现。

　　2.法定赔偿制度形同虚设。有统计表明，我国部分发达地区的专利侵权诉讼赔偿额的均值大约10万元，中值大约7万元，约94%的赔偿额不高于 30万元，其中发明专利侵权的法定赔偿额的均值为15.9万元。考虑到法定赔偿的专利侵权赔偿中的使用率达到99%，这些数据大致体现了法定赔偿的现实状况。[4]由此可知，实践中法官即使适用法定赔偿，也多采中等偏下的标准，并不能填平权利人的损失，法定赔偿制度难以充分发挥其功能。

　　综上所述，《专利法》引进惩罚性赔偿有其现实必要性，既保证权利人的损失得到充分赔偿，又能震慑和警示侵权行为人;既实现了法的实质正义，又维护了社会秩序，可谓一举两得。

　　三、专利侵权惩罚性赔偿制度的构建

　　(一)适用范围及条件

　　1.主观要件。在专利侵权案件中，对一般侵权行为应适用现有立法所确定的补偿性赔偿规则，惩罚性赔偿仅适用于恶意侵害专利之行为。对“恶意” 的判断应考虑以下两种情况：(l)行为人故意实施侵权行为的次数。次数越多说明行为人主观恶性越大、危害后果越严重，对反复侵权行为人应适用惩罚性赔偿;(2)侵权行为的公然性，体现为行为人周密计算成本和收益来决定是否实施侵权行为。这种情况下行为人通常比较专业和理性，易对那些保护力度低、经济实力弱的企业实施侵权行为，而且容易逃脱法律的制裁，对此种行为人适用惩罚性赔偿无可厚非。

　　2.启动程序。若在专利侵权领域引进惩罚性赔偿制度，则应将其视为为私力救济的一种方式，因此，只能在诉讼程序中适用，且必须遵守“不告不理”之原则，由原告在诉讼过程中提出适用请求，若原告未提出该请求，法官不得逾越中立地位主动适用。当然，法院拥有最终决定权，法官得结合原告提交的证据材料认定该案是否应当适用惩罚性赔偿，如果符合适用条件，则适用之;反之，应驳回请求。

　　3.举证责任。为防止制度之滥觞，惩罚性赔偿不宜适用举证责任倒置规则，仍应由原告承担证明责任，原告必须证明其请求符合惩罚性赔偿的适用条件，即原告在证明侵权行为与损害结果之间的因果关系外还须证明行为人的主观过错达到恶意的程度。此外，对适用惩罚性赔偿案件因果关系的证明可适用事实因果关系的方法，原告只需证明某个侵权行为在客观上足以促进损害结果发生就可认定因果关系存在，这在一定程度上可减轻原告的证明标准。

　　(二)专利侵权惩罚性赔偿的数额

　　惩罚性赔偿数额合理与否是该制度是否有效建立的关键，数额过低无法体现惩戒之目的，数额过高又会过分加重行为人的责任。结合我国司法实践和现行立法的规定，惩罚性赔偿数额应结合限额计算(最低限额)和定率计算(即以基础赔偿金的n倍作为惩罚性赔偿金的数额)两种方式，两者之间取数额较高者。最低限额不能小于法定赔偿金的最高额，即100万元人民币。原因是，法定赔偿是法院在难以认定权利人实际损失情况下的替代选择，其性质以补偿为主，惩罚性赔偿数额若低于此限，难以体现惩罚性;定率计算的倍数应取权利人实际损失之3倍为妥。原因是，即使该制度建立已久的英美法系国家，在确定惩罚性赔偿数额时也未突破此限制，因为过高的赔偿数额将抑制经济发展，对行为人也极度不公，反而扭曲了惩罚性赔偿制度设立的本意。

　　(三)与行政责任的协调

　　我国《专利法》确立了侵害专利权民事保护、行政保护的二元保护体系，在专利法中引进惩罚性赔偿制度增加了民事保护的制裁功能，与罚款、没收违法所得等行政处罚有相通之处，但二者不可同日而语，主要区别有二：(l)惩罚性赔偿适用于民事诉讼程序而行政罚款适用于行政处罚程序;(2)惩罚性赔偿金由权利人享有而行政罚款最终归于国库。现有制度中已经存在商标侵权与部分著作权侵权中的民事责任与行政责任竞合解决规则。参照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干司题的解释》有关规定可知在商标侵权纠纷中，行政处罚与民事制裁不可并处。为保证立法的统一性，《专利法》若引入惩罚性赔偿，可参考上述原则，规定惩罚性赔偿与行政处罚不可同时适用。在程序上，应当按优先原则处理，即民事诉讼适用惩罚性赔偿后，行政机关不得罚款，反之亦然。